Con sentenza del 04 giugno 2024 n. 99 la Corte Costituzionale ha dichiarato «l'illegittimità costituzionale dell'art. 42˗bis, comma 1, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della L. 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui prevede che il trasferimento temporaneo del dipendente pubblico, con figli minori fino a tre anni di età, possa essere disposto "ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa", anziché "ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia o nella quale l'altro genitore eserciti la propria attività lavorativa"».
Trattasi di una sentenza c.d. additiva classica mediante la quale la Corte ha accertato la fondatezza della questione di legittimità costituzionale e ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione di legge nella parte in cui il suo testo non prevede qualcosa che invece avrebbe dovuto prevedere.
La questione era stata sollevata dal Consiglio di Stato, sezione terza, in riferimento agli artt. 3, 29, 30, 31 della Costituzione.
Il caso riguardava una dipendente statale, vigile del fuoco, residente al coniuge e due figli uno dei quali minore di tre anni, in un comune della Città metropolitana di Napoli.
Il coniuge dell'interessata prestava servizio in una regione diversa rispetto alla sede in cui era stato richiesto il trasferimento e, precisamente, in Molise. Nonostante la difformità del caso rispetto alla previsione che la norma presentava prima dell’intervento della Corte Costituzionale, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione prima, con sentenza del 28 luglio 2022, n. 964 accoglieva il ricorso che la lavoratrice aveva interposto in seguito al diniego della domanda di trasferimento. Riteneva il TAR che un'interpretazione in senso strettamente letterale avrebbe avallato «situazioni palesemente irragionevoli come quella in cui il coniuge lavori a pochi chilometri dalla sede in cui viene richiesto il trasferimento ma questa si trovi oltre il confine di una diversa regione". Pertanto, sebbene il legislatore abbia valorizzato, ai fini del trasferimento temporaneo, non già la residenza del nucleo familiare, ma il luogo di lavoro dell'altro genitore, ove quest'ultimo "si trovi in una posizione che consenta (per distanza, rete viaria, rete di trasporto, etc.) di raggiungere quotidianamente il luogo di ricongiungimento, la ratio legis (che è quella di agevolare la riunione della famiglia nei primi anni di vita della prole) deve ritenersi realizzata al pari di quanto accadrebbe se la sede di servizio del primo si trovasse nella medesima regione, non potendo ragionevolmente costituire le linee di confine fra i diversi ambiti amministrativi in cui è suddiviso il Paese elemento discriminante nella materia» di riferimento.
Il Ministero dell’Interno impugnava la pronuncia emessa dal Giudice di primo grado, lamentando proprio come il coniuge dell'interessata svolgesse la propria attività lavorativa al di fuori della Regione Campania e «ciò non consentirebbe di ritenere perfezionato il presupposto richiesto dal legislatore per ottenere il trasferimento temporaneo».
Il Consiglio di Stato sollevava questione di legittimità costituzionale della disposizione, nella parte in cui subordinava la possibilità di ottenere il trasferimento temporaneo al fatto che "il coniuge del richiedente avesse la propria attività lavorativa (e non l'attività lavorativa o la residenza del nucleo familiare, ove le nozioni non coincidano) nella stessa Provincia o Regione ove è ubicata la sede di servizio presso la quale si domanda il trasferimento. Giova precisare che comunque il Consiglio di Stato non condivideva «l'interpretazione adeguatrice seguita dal giudice di prime cure, posto che la stessa, "pur muovendo da premesse pienamente condivisibili", sarebbe "impedita dal chiaro tenore letterale della disposizione", la quale ha fatto "espresso riferimento, quale elemento che dà titolo al richiesto trasferimento (nella medesima Provincia o Regione), alla sede di servizio del coniuge, e non alla sua (e del nucleo familiare) residenza"». D’altra parte, stante altresì l’impossibilità di praticare un'interpretazione costituzionalmente orientata, sempre seguendo la motivazione del Consiglio di Stato, «l'applicazione letterale della disposizione censurata condurrebbe, nel caso in esame, ad un esito irragionevole e, dunque, contrario all’art. 3 Cost., nonché contrastante con la tutela costituzionale della famiglia, della genitorialità e dell'infanzia, di cui agli artt. 29, 30, 31 Cost.».
L'istituto regolato dalla norma in questione ha la finalità di assicurare l’unità del nucleo famigliare, in special modo nei primissimi anni di vita del figlio, consentendo a entrambi i genitori di prendersene cura pareva «del tutto irragionevole limitare il trasferimento del dipendente solo nella provincia o regione in cui si trova la sede di servizio del coniuge».
Il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità nel quale è contenuta la norma di riferimento ha oltre vent’anni e si fonda su parametri di normalità sociale, certamente nella mente del legislatore dell’epoca, intuitivamente differenti rispetto a quelli attuali. Nel corso di due decenni intervengono modificazioni sociali e tecniche (si pensi ad esempio allo sviluppo del lavoro a distanza), orientate secondo nozione di comune esperienza verso una sempre maggiore flessibilità che, come tale, può ragionevolmente implicare un incremento degli spostamenti e la necessità di stabilire la sede del nucleo famigliare in province o regioni che non coincidono con quelle nelle quali i genitori svolgono la propria attività lavorativa. Lo ricorda anche la Corte nella sentenza in commento laddove afferma che presumere che «il figlio minore da accudire si trovi necessariamente nella medesima provincia o regione in cui è fissata la sede lavorativa dell'altro genitore (…) non tiene adeguatamente conto della maggiore complessità ed eterogeneità che viene oggi a caratterizzare l'organizzazione della vita familiare, alla luce delle trasformazioni che hanno investito sia le modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, grazie anche alle nuove tecnologie, sia i sistemi di trasporto (si veda la sentenza n. 209 del 2022).»
Non solo.
La sede del nucleo famigliare potrebbe essere stata fissata in una provincia o regione diversa da quella di svolgimento dell’attività lavorativa del coniuge, magari perché coincidente con quella delle famiglie di origine, il cui sostengo può risultare di decisiva rilevanza nell’accudimento e nella crescita dei bambini in tenerissima età.
Tutti profili, quelli esemplificati, i quali possono non essere stati presenti in larga frequenza al tempo di approvazione del testo normativo, ma che contemporaneamente restano inclusi nell’intenzione del legislatore e nella ratio normativa, a meno che non si sia disposti a pregiudicare le stesse ragioni oggetto di tutela della norma.
E proprio in questo percorso logico viene individuata la ragione dell'incostituzionalità della norma laddove applicata seguendone pedissequamente il dato letterale.
A questo punto la parola è passata alla Corte Costituzionale, la quale procede dalla premessa per la quale «le scelte del legislatore concernenti i criteri selettivi per il riconoscimento di benefici pubblici devono "essere operate, sempre e comunque, in ossequio al principio di ragionevolezza" (così sentenza n. 432 del 2005; tra le altre, sentenze n. 166 e n. 107 del 2018, n. 168 del 2014, n. 172 del 2013, n. 2 del 2013, n. 40 del 2011). Ciò è stato affermato anche in relazione a disposizioni che limitavano, in maniera irragionevole, l'ambito soggettivo di applicazione di permessi o congedi straordinari per l'assistenza di familiari (sentenze n. 232 del 2018 e n. 213 del 2016)».
Su questa base «lo scrutinio di costituzionalità "va operato all'interno della specifica disposizione, al fine di verificare se vi sia una ragionevole correlazione tra la condizione prevista per l'ammissibilità al beneficio e gli altri peculiari requisiti che ne condizionano il riconoscimento e ne definiscono la ratio" (così sentenza n. 133 del 2013; da ultimo, sentenza n. 42 del 2024): tale scrutinio deve svolgersi "secondo la struttura tipica del sindacato svolto ai sensi dell'art. 3, primo comma, Cost., che muove dall'identificazione della ratio della norma di riferimento e passa poi alla verifica della coerenza con tale ratio del filtro selettivo introdotto" (sentenza n. 44 del 2020)».
Venendo al caso in esame «il legislatore statale, nel consentire ai dipendenti pubblici di ottenere il trasferimento temporaneo solo "ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa", ha introdotto un requisito che condiziona il concreto ambito di applicazione dell'istituto, anche sul piano soggettivo. In base a tale previsione, infatti, è stata esclusa in radice la possibilità di accedere al beneficio del trasferimento per quei dipendenti pubblici che hanno deciso di fissare la residenza familiare (ove vive il figlio minore) in una regione o provincia diversa da quelle in cui lavorano entrambi i genitori».
In conclusione «proprio alla luce della sopramenzionata giurisprudenza costituzionale, una simile restrizione legale dell'ambito di applicazione dell'istituto non risulta essere ragionevole rispetto alla finalità, anche di rilievo costituzionale, che il trasferimento temporaneo mira ad assolvere».
4.4.- Il trasferimento temporaneo dei dipendenti pubblici, proponendosi di favorire la ricomposizione dei nuclei familiari nei primissimi anni di vita dei figli, nel caso in cui i genitori si trovino a vivere separati per esigenze lavorative, è chiaramente preordinato alla realizzazione dell'obiettivo costituzionale di sostegno e promozione della famiglia, dell'infanzia e della parità dei genitori nell'accudire i figli».
«Come è stato sottolineato anche dalla giurisprudenza amministrativa, il trasferimento temporaneo ha la "funzione di agevolare la cura dei minori nella primissima infanzia", proteggendo quindi "i valori della famiglia, e più in generale della genitorialità, tutelati dall’art. 30 della Costituzione [...] e dal successivo art. 31 [...]" (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 16 febbraio 2021, n. 1418)».
4.5.- A fronte di una simile ratio dell'istituto, non risulta ragionevole consentire il trasferimento temporaneo del genitore che sia dipendente pubblico solo nella provincia o regione in cui lavora l'altro genitore: tale limitazione, infatti, si fonda sul presupposto per cui il figlio minore da accudire si trovi necessariamente nella medesima provincia o regione in cui è fissata la sede lavorativa dell'altro genitore».
Occorre invece assicurare «una tutela adeguata in favore di quei nuclei familiari in cui entrambi i genitori lavorano in regioni diverse da quelle in cui è stata fissata la residenza familiare: situazione che, nella realtà, è divenuta sempre meno rara».
Pertanto «appare rispondente alla finalità dell'istituto consentire almeno a uno dei genitori di lavorare, sia pur nel primo triennio di vita del minore, in una sede che si trova nella regione o nella provincia in cui è stata fissata la residenza della famiglia e, quindi, in cui è domiciliato il minore (ai sensi dell'art. 45, comma secondo, del codice civile)».
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In the best interest of minor children
and to ensure the unity of the family,
the law must allow the transfer of the worker
to the place where the family’s residence is established
By its judgment of 4 June 2024, No. 99, the Constitutional Court declared "the constitutional illegitimacy of Article 42-bis, paragraph 1, of Legislative Decree No. 151 of 26 March 2001 (Consolidated Law on the Protection and Support of Maternity and Paternity, pursuant to Article 15 of Law No. 53 of 8 March 2000), in the part where it provides that the temporary transfer of a public employee with minor children up to the age of three years may be arranged 'to a service location situated in the same province or region where the other parent exercises their professional activity,' rather than 'to a service location situated in the same province or region where the family’s residence is established or where the other parent exercises their professional activity.'"
"This is a so-called classical additive judgment in which the Court has determined the merits of the constitutional question and has declared the unconstitutionality of the legal provision insofar as its text fails to provide for something that it ought to have provided for."
The issue was raised by the Council of State, third section, with reference to Articles 3, 29, 30, and 31 of the Constitution.
The case involved a state employee, a firefighter, residing with her spouse and two children, one of whom was under three years of age, in a municipality within the Metropolitan City of Naples.
The applicant’s spouse was employed in a different region from the one where the transfer was requested, specifically in Molise. Despite the discrepancy of the case compared to the provision presented by the norm before the intervention of the Constitutional Court, the Regional Administrative Tribunal for Tuscany, first section, in its judgment of 28 July 2022, No. 964, upheld the appeal that the worker had lodged following the denial of the transfer request. The TAR considered that a strictly literal interpretation would have endorsed "blatantly unreasonable situations, such as the one where the spouse works a few kilometers from the location where the transfer is requested but this happens to be beyond the boundary of a different region." Therefore, although the legislator emphasized, for the purposes of temporary transfer, not the residence of the family unit, but the place of work of the other parent, where the latter "is in a position that allows (by distance, road network, transport network, etc.) to reach the place of reunion daily, the ratio legis (which is to facilitate the reunification of the family in the early years of a child’s life) must be considered achieved in the same way as it would be if the service location of the first were in the same region, since administrative boundaries cannot reasonably constitute a discriminating element in the matter."
The Ministry of the Interior appealed the decision of the lower court, arguing that the applicant’s spouse carried out their professional activity outside the Campania region and "this would not fulfill the condition required by the legislator to obtain the temporary transfer."
The Council of State raised a question of constitutional legitimacy of the provision, in the part where it subordinated the possibility of obtaining temporary transfer to the fact that "the spouse of the applicant had their professional activity (and not the professional activity or the residence of the family unit, where the notions do not coincide) in the same province or region where the service location is situated for which the transfer is requested. It should be noted that, in any case, the Council of State did not agree with the 'adapted interpretation followed by the lower court, as it, "while stemming from fully acceptable premises," would be "prevented by the clear literal tenor of the provision," which made "explicit reference, as the element that gives entitlement to the requested transfer (in the same province or region), to the service location of the spouse, and not to their (and the family unit's) residence.'" On the other hand, given also the impossibility of adopting a constitutionally oriented interpretation, and always following the reasoning of the Council of State, "the literal application of the contested provision would lead, in the case at hand, to an unreasonable outcome and, therefore, contrary to Article 3 of the Constitution, as well as conflicting with the constitutional protection of the family, parenthood, and childhood, under Articles 29, 30, and 31 of the Constitution."
The institution regulated by the norm in question aims to ensure the unity of the family unit, especially in the very early years of a child’s life, by allowing both parents to take care of them, and it seemed "entirely unreasonable to limit the transfer of the employee only to the province or region where the spouse’s service location is situated."
The Consolidated Law on the Protection and Support of Maternity and Paternity, which contains the relevant provision, is over twenty years old and is based on social norms that were, in the mind of the legislator of the time, intuitively different from the current ones. Over two decades, social and technical changes have occurred (consider, for example, the development of remote work), which are commonly oriented towards greater flexibility that, as such, can reasonably imply an increase in travel and the need to establish the family unit's residence in provinces or regions that do not coincide with those where the parents carry out their professional activities. This is also recalled by the Court in the judgment under review, where it states that presuming that "the minor child to be cared for is necessarily in the same province or region where the other parent’s service location is situated (…) does not adequately take into account the greater complexity and heterogeneity that today characterizes family life organization, in light of transformations that have affected both the modalities of work performance, thanks also to new technologies, and transportation systems (see judgment No. 209 of 2022)."
Furthermore, the family unit’s residence may have been established in a different province or region from that of the spouse's professional activity, perhaps coinciding with that of the families of origin, whose support can be of decisive importance in caring for and raising young children.
All the profiles exemplified, which may not have been prevalent at the time of the legislative text’s enactment, but are nonetheless included in the legislator’s intention and the underlying rationale of the statute, unless one is willing to undermine the very reasons the law aims to protect.
It is precisely in this logical path that the reason for the norm’s unconstitutionality is identified when applied strictly following the literal text.
At this point, the word passed to the Constitutional Court, which proceeded from the premise that "the legislator's choices concerning the selective criteria for the recognition of public benefits must 'always and in any case be made in compliance with the principle of reasonableness' (thus judgment No. 432 of 2005; among others, judgments No. 166 and No. 107 of 2018, No. 168 of 2014, No. 172 of 2013, No. 2 of 2013, No. 40 of 2011). This has also been affirmed in relation to provisions that unreasonably limited the subjective scope of application of permits or extraordinary leave for the assistance of family members (judgments No. 232 of 2018 and No. 213 of 2016)."
On this basis, "the constitutionality review 'must be carried out within the specific provision, to verify whether there is a reasonable correlation between the condition provided for the admissibility of the benefit and the other specific requirements that condition its recognition and define its rationale' (thus judgment No. 133 of 2013; most recently, judgment No. 42 of 2024): such scrutiny must be conducted 'according to the typical structure of the review carried out pursuant to Article 3, first paragraph, of the Constitution, which starts from identifying the rationale of the reference norm and then checks the consistency of the selective criterion introduced with that rationale' (judgment No. 44 of 2020)."
In the case at hand, "the state legislator, in allowing public employees to obtain temporary transfer only 'to a service location situated in the same province or region where the other parent exercises their professional activity,' has introduced a requirement that conditions the concrete scope of application of the institution, also on the subjective level. Based on this provision, indeed, the possibility of accessing the benefit of transfer has been fundamentally excluded for those public employees who have decided to establish the family residence (where the minor child lives) in a different region or province from those where both parents work."
In conclusion, "in light of the aforementioned constitutional jurisprudence, such a legal restriction on the scope of application of the institution does not appear reasonable concerning the aim, also of constitutional importance, that the temporary transfer seeks to achieve.
4.4.- The temporary transfer of public employees, aiming to favor the reunification of family units in the very early years of a child's life when the parents find themselves living apart due to work requirements, is clearly intended to realize the constitutional objective of supporting and promoting the family, childhood, and parental equality in caring for children."
"As highlighted by the administrative jurisprudence as well, the temporary transfer has the 'function of facilitating the care of young children in their early infancy,' thereby protecting 'the values of family and, more generally, of parenthood, safeguarded by Article 30 of the Constitution [...] and by the subsequent Article 31 [...]' (Council of State, fourth section, judgment of 16 February 2021, No. 1418)."
4.5.- Given such a rationale of the institution, it is not reasonable to allow the temporary transfer of the parent who is a public employee only in the province or region where the other parent works: such a limitation, in fact, is based on the assumption that the minor child to be cared for is necessarily in the same province or region where the other parent's service location is situated."
Instead, it is necessary to ensure "adequate protection for those family units where both parents work in regions different from those where the family residence has been established: a situation that, in reality, has become increasingly common."
Therefore, "it appears consistent with the purpose of the institution to allow at least one of the parents to work, albeit in the first three years of the child's life, in a location that is in the region or province where the family residence has been established and, therefore, where the minor is domiciled (pursuant to Article 45, second paragraph, of the Civil Code)."